第六节 合同的订立
一、合同的形式和内容（熟悉）
(一)合同形式的概念和分类：合同形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。
合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同。其他形式则包括公证、审批、登记等形式。
根据合同形式的产生依据可划分为：法定形式和约定形式。建设工程合同属于法定形式。
例题：《合同法》规定，书面形式包括数据电文，而数据电文包括( )。
A．信件； B．电报； C．电传； D．传真； E．电话记录； 答案：B、C、D。
(二)合同形式的原则：《合同法》在合同形式上的要求是以不要式为原则的。
《合同法》采用不要式原则的原因：1、合同本质对合同形式不作要求；2、市场经济要求不应对合同形式进行限制；3、国际公约要求不应对合同形式进行限制；4、电子技术对合同形式的影响。
(三)合同形式欠缺的法律后果：《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
(四)合同的内容：《合同法》规定了合同一般应当包括的条款：（但具备这些条款不是合同成立的必要条件。）
1．当事人的名称或者姓名和住所
2．标的：标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。
3．数量：数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。数量必须严格按照国家规定的法定计量单位填写，以免当事人产生不同的理解。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。
4．质量：质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。合同对质量标准的约定应当是准确而具体，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准．当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。对于推荐性的标准．国家鼓励采用。当事人没有约定质量标准，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准。则依地方标准执行；没有地方标准．则依企业标准执行。由于建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，当事人的约定不能低于这些强制性的标准。
5．价款或者报酬：价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。
6．履行的期限、地点和方式：履行的期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间。履行的地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或劳务的结算地点。施工合同的履行地点是工程所在地。履行的方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法。包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据。
7．违约责任：违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。当事人可以在合同中约定，一方当事人违反合同时，向另一方当事人支付一定数额的违约金；或者约定违约损害赔偿的计算方法。
8．解决争议的方法：在合同履行过程中不可避免地会产生争议．为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。如、要约与承诺
二、要约与承诺：当事人订立合同，采用要约、承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。
(一)要约（在法律上承担责任）
1．要约的概念和条件：要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。要约应当具有以下条件：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺。要约人即受该意思表示约束。具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。
2．要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容．也不含相对人同意后受其约束的表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的视为要约。
例题：要约与要约邀请的主要区别在于( )。
A．是否采用书面形式；B．在法律上是否须承担责任；C．内容是否具体确定；D．是否明示希望与他人订立合同；
E．是否须送达对方。 答案：B、C、D。
3．要约的撤回和撤销
要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。
例题：要约人在要约发生法律效力之前．而取消要约的意思表示是( )。
A、新要约； B、撤销要约； C、撤回要约； D、承诺。 答案：C。
要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：1、要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。
2004年考题：《合同法》规定，要约撤销的条件是，撤销要约的通知应当在( )到达受要约人。
A 要约到达对方之前；B．受要约人发出承诺之后；C．受要约人发出承诺之前；D．承诺到达对方之前。 答案：C。
(二)承诺
1承诺的概念和条件：承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。
承诺具有以下条件：(1)承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。(2)承诺只能向要约人作出。(3)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。(4)承诺必须在承诺期限内发出。超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外．为新要约。
在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。
2．承诺的期限：承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
3、迟到的承诺：超过承诺期限到达要约人的承诺．按照迟到的原因不同，《合同法》对承诺的有效性作出了不同的区分。(1)受要约人超过承诺期限发出的承诺。除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。否则该超期的承诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。(2)非受要约人责任原因延误到达的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。
例题：若要约的相对人收到要约后，下列哪种行为不是合法承诺( )。
A、在规定期限内作出承诺； B．超过规定期限后作出承诺；C、第三人在规定期限内作出答复；
D．第三人超过规定期限作出的答复；E．要约相对人提出实质性的新条件。 答案：B、C、D、E。
4承诺的撤回：承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
(三)要约和承诺的生效：要约各承诺的生效在世界各国有三种规定，1、投邮主义2、到达主义。3、了解主义。到达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。我国《合同法》规定．要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同．收件人指定特定系统接收数据电文的．该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。
(四)合同的成立
1．不要式合同的成立：合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。
2．要式合同的成立：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。需要注意的是，合同书的表现形式是多样的．在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可。双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款．因为仲裁是以自愿为原则的。
三、合同示范文本
《合同法》规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同示范文本不是法律法规，它是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同，以实现合同签订的规范化。推行合同示范文本的实践证明，示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。
在建设工程领域，由建设部和国家工商行政管理总局联合颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程监理合同（示范文本）》。
四、格式条款（了解）：格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定．并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。
提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求．对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。
五、缔约过失责任
(一)缔约过失责任的概念：缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。
(二)缔约过失责任的构成：缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任。
1、缔约一方受有损失：损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在。也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立．但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。
2、缔约当事人有过错：承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。
3．合同尚未成立：这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。合同一且成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。
4．缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系：缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。
(三)承担缔约过失的情形（重点）：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2004年考题：《合同法》中规定的“缔约过失责任”是指( )。
A 订立合同时，由于本方对合同风险估计不足，履行过程中受到的损失应由自己负责；
B．委托代理人订立合同，由于条款约定不明确导致的损失，应由委托人承担；
C．由于本方授权签订合同代表的失误而受到的损失，追究代表人缔约的过失责任；
D．因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任。
答案：D。