对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序前，招标人与投标人签订了建设工程施工合同，应认定合同无效。
《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。
同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
一、商品住宅建设项目应属于强制招投标项目。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定商品住宅属于关系社会公共利益的项目。根据以上规定，商品住宅建设项目属于强制招投标项目。故商品住宅属于强制招投标项目。
有观点认为商品住宅建设项目不属于强制招投标项目。理由是：住建部2014年7月1日下发的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》中指出，改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。而全国各地方政府曾有相关的规定，明确商品住宅建设项目属于直接发包项目类型1。如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》规定，使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程，发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包。笔者认为在国家法律未对商品住宅建设项目必须进行招投标进行修改的情况下，不应认为商品住宅可以直接发包，否则国家法律的适用将不具有统一性和权威性。商品住宅建设项目应属于强制招投标项目。
二、商品住宅建设项目招投标前签订的施工合同应为无效。
《较高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》排名前列条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的合同无效。较高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》也明确：“在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。”从较高人民法院的司法政策看，商品住宅建设项目招投标前签订的施工合同无效是非常明确的。
但各地法院在审理这类案件时却有不同的认定。如江苏省南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司就某商品住宅建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院一审认定双方在履行招投标手续前签订的建设工程施工合同无效。而同样是江苏省的另外一个案件，中城第六工程局集团有限公司与苏州东方威尼斯置业有限公司就某商品住宅项目建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院却认定商品房住宅建设项目不属于强制招投标项目，并进而认定直接发包合同有效，但该案经过较高人民法院的再审，最终认定直接发包合同无效。