摘要：一份有效、完善的建设工程合同对保护承发包双方的合法权益有重大的意义。本文从合同有效、合同完善、建设工程项目管理制度三个方面对工程合同依法签订进行论述，希望对承发包双方能有效防范合同风险起到一定的借鉴作用。
关键词：工程合同；有效；完善
引言
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。工程合同及其管理是整个工程建设和管理的灵魂和核心。由于工程建设不仅关系到自然人、法人、其他组织之间的财产关系，还关系到公共利益，因此在法律调整关系上，工程合同不仅受到民商法的规范，还要受到行政法的规范，是这两类部门法的竞合。根据《合同法》第52条的法律精神，只有依法签订的合同才具有法律效力。合同有效是规范合同双方行为，保护合同双方行为利益的前提和基础。由于建设工程合同本身法律关系的复杂性和在合同履行过程中产生种种变化，承发包双方签订的建设工程合同难免出现缺陷和瑕疵，有的缺陷和瑕疵只是一般的违法行为，而有的缺陷和瑕疵违反了国家法律、法规的强制性规定，从而造成合同无效。如果合同无效会给承发包双方带来巨大的法律风险以及造成不可估量的经济损失，因此保证工程合同依法签订具有重大意义。
为此，本文从建设工程合同依法签订入手，对如何保证合同有效和完善合同提出一些思考和建议。
一、从合同有效看建设工程合同依法签订
法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。按照不同的部门法调整的法律关系不同，具体可分为：宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑法法律关系、诉讼法律关系等等。由于工程建设对国家的经济发展、公民的工作和生活都有重大的影响，因此建设工程合同的订立和履行，不仅仅受到民商法的规范，还必须符合国家关于工程建设的行政法的要求，表现为这两类部门法的竞合。
建设工程合同属于《合同法》规定的十五种有名合同之一，是一种民事合同。订立民事合同应遵循平等、自愿、诚实守信原则。【按：“契约自由”是合同法学理论的基础。在建设工程领域，招投标是工程采购的最主要方式。投标人必须对于招标人的要求作出实质性响应，并且在现行的主流的承发包模式（DBB）和法律框架下不存在合同的实质性内容进行谈判（招投标过程也是签订合同的过程）。因此，基于以上特点，在法学领域认为“契约自由”理论不再适用，而表现为格式合同或格式条款。在这种情况下，承包人如何应对，如何有效防范合同风险，如何保证交易公平等问题都是值得研究的。在政府工程中，采用格式合同对于规制政府工程建设行为也有重大的意义。请大家注意的是在九部委56号令中已明确要求对于《标准施工招标文件》中的“投标人须知”、“通用条款”等内容必须不加修改的引用。】在合同的本质在于是合同双方当事人一种合意的体现，非常灵活自由，充分体现双方意思自治。这种意思自治在建设工程合同签订过程中具体表现为招标人依据自主意思制定招标文件，选择符合招标文件要求的投标人；投标人根据自身实力编制并递交招标文件。同时，工程合同当事人的这种合意具有优先于《合同法》的任意性规范而适用的效力，这种效力在学理上概括称为约定优先原则。在《合同法》中设定了许多规则，但这些规则大多可以通过双方当事人的自由约定而加以改变。因此，《合同法》在性质上实质是一种任意性法律。
由于工程建设涉及到国家利益和社会公共利益，所以其订立和履行要受到国家的干预，即其在当事人双方意思表示一致的基础上，还应遵守国家关于建设工程管理的相关法律、法规，以保证工程合同的合法、有效。在一定程度上，这是对于意思自治原则的限制，以强化工程合同当事人的社会责任。因此，国家通过行政立法，对工程建设设定了若干行政许可和一整套严密的行政监管环节，建设行政主管部门依法对工程建设活动实施监督管理。目前我国对建设工程合同签订过程中设定的政府基本管理职能主要有招投标、建设单位发包资格管理、施工企业的资质管理、工程合同备案制度等等。由此可见，建设工程合同不仅仅是合同双方当事人合意的体现，也必须反映出订立工程合同的行为受到建设法律法规的调整。
由于工程合同签订不仅受到民事法律规范，还受到行政法律规范，所以当合同双方当事人在签订工程合同的过程中，若违反相关建设法律法规的强制性规定时，根据《合同法》第52条的相关规定，建设工程合同将被宣告无效。合同一旦被确认无效，就会使承发包双方约定的合同内容没有法律效力，从而产生不受法律保护的严重后果。因此，建设工程合同必须依照相关建设法律法规的强制性规定进行签订，保证合同有效。这样，才能为承发包双方的权利义务提供保障基础。
二、从合同完善看建设工程合同依法签订
保证工程合同有效是规范承发包双方行为，保护双方行为利益的前提和基础，但承发包双方不仅仅需要签订一份有效的合同，更需要的是一份能明确承发包双方权利义务关系和风险合理分担的完善合同。
一般来说，我国属于“成文法”国家，按照法律规定合同必须依据国家立法部门的有关法律规定来签订。由于国家在关于工程建设的诸多方面都颁布了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及相关的法律实施细则，并且法官判案的依据主要是法律规定。所以，承发包双方在建设工程合同中常写“按国家有关规定办理”或“本合同未尽事宜，遵循相关法律规定”，导致合同条件过于简单，并且在合同履行过程中，由于种种原因也没有“按国家有关规定办”，而是“商量着办”。因此，在工程实践中，不能持有“国家有法律规定，干什么要那么罗嗦”的想法，必须进一步完善工程合同。
完善工程合同，首先应对合同的各个方面都有比较完备的约定。根据《合同法》第12条和第30条的法律精神，一份完备的工程合同一般包括合同标的、数量、质量标准、计价方法、合同价款、合同价款的调整方法、合同价款的支付方式、工期、违约责任和解决争议等方面的约定。为此，承发包双方对于合同以上约定应予以特别的注意，保证各自的合同权益。
完善工程合同，应注意法律法规中对工程合同的适用性条文。法律法规中除了强制性规定，还有一些是任意性规定。其中有一些任意性规定对于明确承发包双方合同权利义务，完善合同有重大的意义。例如按照《合同法》第63条中“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”的相关法律精神，完全可以在建设工程合同中进行相关约定，用于解决工期拖延时，承发包双方的合同价款的结算的问题。
完善工程合同，不仅应完善合同条件本身，还应完善组成合同的其他文件。工程合同除合同条件以外，还包括技术规范、图纸、工程量清单等其他组成文件。这些文件对于明确工程承发包范围、工程质量标准、计价方法、合同价款的调整方法、合同价款的支付方式的作用是合同条件不能替代的。只有合同条件完善，而技术规范、图纸、工程量清单等其他合同组成文件不完善，也不可能构成一份“好”的合同！
三、从建设工程项目管理体制看建设工程合同依法签订
我国的建设工程管理体制是在政府有关部门的监督管理之下，由业主、承包商、监理工程师直接参加的“三方”管理体制。这种“三元”管理模式是以工程师为中心的管理。我国各种工程合同示范文本（包括《建设工程施工合同（示范文本）》、《公路工程国内招标文件范本》、《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》）以及今年5月1日开始试行的《标准施工招标文件》（九部委2007年第56号令）中都明确了以工程师为中心的格局。
监理单位和监理工程师具有丰富的工程管理和合同管理经验，依据委托监理合同和工程合同进行工程监理，按照合同约定对合同进行解释以及处理合同变更、索赔以及争议。因此，只有监理工程师才能真正协助业主签订一份好的合同，有效防范工程合同风险。
在建筑市场上，发包人面对的是“有经验的承包商”。他们技术上过硬，管理能力强，熟悉承包方式及工程合同条件，了解工程实施的各种环境。承包商在建筑市场上的工程承包运作分为两大过程：一是对业主的招标作出反应，也就是投标，这是获得合同的过程；二是中标及签订合同后在业主委托的监理工程师监督下的施工过程，这是履行合同的过程。
在合同获得过程中，监理单位应当主动介入施工招标过程（事实上，在起初设计工程监理服务的时候，监理单位是被要求提供施工准备阶段即施工招标服务的），对工程的有关证照的合法性进行审查；对申请人进行严格的资格审查，防范挂靠；结合拟建工程实际情况和业主需要编制招标文件；协助业主选择中标人并签订工程合同。
在合同履行过程中，监理单位应进一步加强合同履约管理。实践证明：不少合同本身签订时的疏忽和瑕疵，通过有效的履约管理可以得到及时纠正和完善。因此在工程合同的履约过程中，首先，监理工程师应对正在履行的合同深入研究及时发现在签约时没有解决的法律问题，并及时采取措施予以解决。例如由于种种原因，合同签订时发包人还未取得有关证照，在履行过程中可以督促并协助发包人及时补办，以避免日后发生争议时因相关手续欠缺造成合同无效。其次，在履行过程中，当发现合同中相应条款违反国家法律法规强制性规定时，应及时和发包人交涉，提出修改意见，并和承包人洽商，争取其谅解，以减轻或免除发包人的相应责任。
结语
工程合同是工程管理的核心，其是否合法、有效关系到承发包双方的合同权利义务能否实现的关键。只有从这个前提出发才能起到有效规范承发包双方交易行为的积极作用。但对于承发包双方来说，在保证合同有效的基础上，更应进一步完善工程合同，明确双方的权利义务关系，实现风险合理分担。只有这样，才能最终规范我国建筑市场，提高工程承包业的竞争力。
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