在现实中，建设工程出现转包是屡见不鲜的，但建设工程实务中对于如何认定工程转包以及如何区分工程转包与劳务分包，内部承包却一直没有明确的解析。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》），司法解释对转包、分包的合同效力做出了新的规定。
一、转包与分包的定义
（一）转包的定义。我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。
（二）分包的定义。所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建设活动相适应的、具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建设活动所应有的技术装备；4、法律、行政法规规定的其他条件。从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件、划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。总承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。
二、非法转包与违法分包的区别
（一）非法转包与违法分包的定义对比。《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如果我们将每个企业内部人员具体分析，每个企业必须要具备的人员具体分为三类：企业决策人员（法人代表、总经理）、现场管理人员（项目经理）、现场操作人员（劳务人员、一长四员）。因此，总包企业同时具备这三类人员就可以自行施工，也可以只具备前两类人员。而专业分包和劳务分包企业主要是具备后两类人员，他们对专业工程和劳务工程进行分包。
那么，我们可以试着这样界定：①非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。②违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。
（二）合法分包应具备的条件。按照《建筑法》的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不负责质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位许可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。
同时，建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程，工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应当按照《建筑法》规定，要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正。
三、非法转包与违法分包的法律规定
（一）非法转包的法律规定。非法转包按照它的定义可以分为：①全部工程转包给他人施工；②分包工程发包人将工程分包，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
转包工程的转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。
（二）违法分包的法律规定。根据违法分包的定义，我们可以将违法分包分为以下几种情况：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”