[摘 要] 大中型工程施工中普遍采用的一种合同形式是总分包模式。本文仅就总分包模式中的分包工程同及分包工程管理加以探讨。
[关键词] 浅议 分包工程合同 分包工程管理
常用的发包模式有：总分包模式施工联合体、施工合作体、平行承包。如何规范分包工程合同，加强包工程的管理，在理论上还很不完善本文仅就总分包模式中的分包工程同及分包工程管理加以探讨。
一、工程分包的因缘
随着我国经济的发展，新建工程规模越来越大，一个工程完全由一个承包商完成是非常困难或不可能的。因此，很多大中型工程常采用总分包的模式进行建设。总承包模式通常是业主将某一项工程，全部发包给一家资质符合要求，报价合理的企业，他们之间签定施工总承包合同，以明确双方的责任义务和权限。而总承包企业，在法律规定许可的范围内，可以将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家资质、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。
在建筑市场中，资质高、管理能力强的施工企业往往凭借自己的实力获得总承包权后，将一部分工程分包给分包商完成。其主要原因有:①工程量大，工期短；②总承包商在设备、资金等方面可供投入的资源不足，需要借助于分包商的投入；③由于承包商对于某一些分项分部工程施工方面不具备长处，而借助分包商可以降低成本；④业主指定分包商。
除业主指定分包商外，总承包商选择分包商通常有两种做法。一种是总承包商在工程投标以前，即找好自己的分包伙伴，根据招标文件，委托分包商提出分包工程的报价，经协商达成合作意向后，总承包将各分包商的相关报价进行综合汇总，编制成总承包投标报价表。一旦总承包商中标取得总承包合同，总分包双方再根据事先的协商意向和条件，在总承包合同条件的指导和约束下，签定分包合同。另一种做法是总承包商自行参与投标取得总承包合同后，再将拟分包的部分分包给分包商，一般采用议标的形式，由两家以上的分包商提出分包报价，经过价格、能力、信誉等条件的比较，择优录用签定分包合同。
二、分包工程中各方的关系
1、承包商与分包商的关系
分包工程的主要特点是：从市场的角度看，总承包商既是卖方又是买方，他既要对业主负全部的法律和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关的义务。总承包商可以将工程分包给其它人，但不可将合同的责任和义务分包出去，总承包不能期望通过分包，逃避自己在总承包合同中的法律和经济责任，而分包商在现场则要接受总承包商的统筹安排和调度，只是对总承包商承担分包合同内规定的责任并履行相关的义务。
2、业主与分包商的关系
由于分包合同只是总承包商与分包商的协议,从法律的角度讲，业主与分包商之间没有契约关系，业主对分包商可以说既无合同权利又无合同义务。业主和分包商的关系与业主和总承包商的关系有着本质的区别。除非合同另有明确的规定，分包商不能就付款、索赔和工期等问题直接与业主交涉，一切与业主的往来均须通过总承包商进行。业主只是按照总承包商合同支付总承包商的验工计价款并赔偿其可能的经济损失，而分包商是从总承包商处按分包合同索回其应得的部分。分包商的效益通常与总承包商的效益密切相关。
3、监理工程师与分包商的关系
监理工程师的任务是在项目的实施过程中进行监督管理,即通过投资控制、质量控制、进度控制、合同管理、信息管理和组织协调，实现项目的最优目标。正如业主和分包商之间没有契约关系一样，受业主委托的监理工程师和分包商之间没有直接的法律责任、义务和权利关系。但是分包合同是以总承包合同为背景和条件的，因此，分包合同从签定到施行都离不开监理工程师。
首先，监理工程师对分包商有确认权。其次，监理工程师对分包商有监督检查权。第三，监理工程师对工程指示应经承包商确认。分包商不应执行从业主或监理工程师处直接收到的有关分包工程的变更的未经承包商确认的指示。他应立即将此类指示通知承包商并向承包商提出一份指示的副本。分包商仅应执行由承包商书面确认的指示，但承包商应立即提出关于此类指示的处理意见。
三、有关分包工程合同条款的几个主要问题
1、主承包合同与分包合同的关系
FIDIC合同条件第4.ｌ款规定:“承包人不得将整个工程分包出去，除合同另有规定外，未获工程师的事先同意，承包人不得将工程的任何部分分包出去。这种同意不应解除承包人按合同规定应承担的任何责任或义务。承包人应将分包人、分包人的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽，视同承包人自己及其代理人、雇员或工人的行为,违约或疏忽，并为之负完全责任。”该条款实际上包含三层含义：①禁止承包人将整个工程分包出去；②工程分包应获得业主及监理工程师同意；③总承包商应对分包商的行为负完全责任。FIDIC分包合同条件第4.1款规定：“承包商应提供主合同(指承包合同)供分包商查阅，…应认为分包商已经了解主合同的各项规定。”同时，FIDIC分包合同条件第.2款规定:“…分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定的承包商的所有义务和责任。”第4.3款规定：“此处规定不应被理解为在分包商与雇主之间可以产生任何私下约定。”这里包含4层含义：①分包商与业主之间没有契约关系，双方既无合同权力，又无合同义务；②分包商对分包工程直接向总承包商负责；③总承包合同中有关分包工程的条款对分包商具有约束力，分包商应遵守或执行；④总承包合同优于分包合同。
2、分包工程中总承包商的风险
总承包商在征得业主同意后，可以自己挑选分包商。虽然总承包商在挑选分包商时处于主导地位，但也存在风险。可能会遇到分包商违约，不能按时完成分包工程，使整个工程进度受到影响的风险，或者对分包商协商、组织工作做得不好而影响全局。如果一个工程的分包商比较多，这容易引起许多干扰和连锁反应，如分包商工序的不合理搭结和配合、个别分包商违约或破产，从而使局部工程影响到整个工程。
3、分包商的风险
由于总承包商在签订分包合同时处于主导地位，分包商处于被动地位，因此，总承包商往往利用分包合同向分包商转嫁风险，使之在工程施工过程中承担的风险与享有的权利与总承包合同总的相应规定有很大的差别。主要表现在以下方面：
①在工程付款方面，承包商往往以自己没有从业主那里得到支付为由，拒绝给分包商支付。FIDIC分包合同条件第16.3款规定：“在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发本应支付的全部或部分金额：…(ｄ)承包商已按主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开据了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由于承包商的行为或违约引起的。”该款说明如果是由于分包商的违约使总承包商未能从业主那里得到支付，则分包商应承担责任，也不能从业主那里得到相应的支付。但是，承包商因为会分包商的原因而未能干按时收到业主方面的支付，分包商不能因此同承包商一起承担损失。
分包商得到的支付常滞后于业主对总承包商的支付。总承包商必须按时向分包商支付其应得的款项。FIDIC分包合同条件第16.8款规定:“如果承包商未将到期应支付给分包商，…这次包商在收到分包商索取利息的通知时(该通知应在上述付款即将到期之日的7天内发出)，应按雇主根据主合同的规定向承包商支付的利率坚持比到期末付款额的利息支付给分包商。”
②在一些分包工程中，分包商往往不能对工程变更、物价调整所带来的收益享有权利。如果总承包合同规定工程价款随工程量调整而变更的条款，分包商应同总承包商一样享有相应的调价权力。FIDIC分包合同条件第10.3款规定：“如果构成主合同变更的分包工程的一项变更由工程师根据主合同测量，那么，倘若分包合同中的费率和价格适合根据测量对此类变更估价，则承包商应允许分包商多加任何以工程师名义进行的测量。”
四、总承包商对分包商的管理
1、总承包商应具有丰富的项目管理经验
采用总分包模式的工程项目，一般都比较复杂，且分包商一般都不太了解总承包的总体计划，因此，总承包商应在质量控制、进度控制、安全及现场管理方面加强对分包商的管理。
2、总承包商应加强对分包商的合同处罚措施
总承包商在签订分包合同时，应确保分包商不违约，保证分包工程按时按质完成，除加强对分包商的管理以外，应在分包合同中明确处罚措施如要求分包商提供履约保函、保修保函，制定质量、进度控制奖罚条款。
五、结语
总分包模式是大中型工程施工中普遍采用的一种合同形式。在分包工程合同中，应明确总分包双方的责权利，制定适当的条款。同时，总承包商应加强项目管理，特别是做好与分包商、分包商与分包商之间的协调工作。