【摘 要】 暂估价在合同履行过程中往往会发生一些争议和纠纷。在实际履行合同过程中及时根据合同中所约定的程序和方式确定适用暂估价的实际价格，如此可以避免出现一些不必要的争议和纠纷。
【关键词】 建筑工程；暂估价；发包人；承包人
１ 暂估价的基本含义及作用
《建设工程工程量清单计价规范》》（ＧＢ ５０５００～２００８）中对于暂估价的定义：“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料的单价以及专业工程的金额”。该条文与国家发展改革委、财政部、建设部等九部委第５６号令发布的施工合同通用条款中的定义一致。与作为业主备用金及不可预见应急费用的“暂列金额”不同，暂估价是在招标阶段即预见肯定要发生，只是因为标准不明确或者需要由专业承包人完成，暂时无法确定其价格或金额。一般而言，为方便合同管理和计价，需要纳入分部分项工程量清单项目综合单价中的暂估价最好只是材料费，以方便投标人组价；以“项”为计量单位给出的专业工程暂估价一般应是综合暂估价，应当包括除规费、税金以外的管理费、利润等。暂估价的提出对施工招标阶段中一些无法确定价格的材料（设备）或专业工程分包提出了具有操作性的解决办法，可以平衡发包人和承包人双方之间合法权益的基础上，是作为工程实际造价的合同价格的调整和确定更加科学合理。
２ 暂估价项目在操作程序上的问题
设立暂估价项目对施工招标阶段一些无法确定价格的材料设备或专业工程分包提出了具有针对性的解决办法。但是在制度设计层面尚有以下问题没有得到很好的解决。
２.１ “共同招标”如何组织根据《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委、建设部等七部委２７号令）第五条规定“：以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。”但是“共同招标”的组织存在操作性较差的缺陷。因为招标人和总承包中标人是不同的利益主体，具有狭义层面上相互对立的经济目标，因此对于达强制招标规模的暂估价项目，不宜由业主与总承包人共同作为招标方，从评标方法和中标条件的角度，招标人更加倾向于选择质优的材料或实力较强的专业承包人；而总承包商在产品或专业资质能够满足项目要求的情况下，显然更加关注所提供产品或专业服务的价格因素。《标准施工招标文件》的合同通用条款在承、发包人对于暂估价项目供应商或分包人选择的问题上，规定双方“权利义务关系在专用条款中约定”，同样没有提供具操作性的做法。
２.２ 质量及安全生产责任如何分配《规范》４.１.７款规定：“招标人在工程量清单中提供了暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价”。显然，按照《规范》编制人的思路，确定为暂估价项目的专业工程，其实施者的合同角色应为“分包人”，那么其应该与工程总承包人订立专业分包合同。这一规定存在以下两个方面的问题：首先，如果是由业主与总承包人共同招标确定了专业承包单位，则不可避免地存在业主为总承包人指定供应商或分包商的情形。而这种做法是与我国《建筑法》当中关于“发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”的禁止性规定相违背的；其次，在我国的工程法律制度安排下，总承包单位与分包单位就分包工程的质量与安全生产向建设单位承担连带责任。那么如果业主在选择暂估价项目供应商或专业承包单位过程中起主导作用，要求总承包人与之订立分包合同并共同承担责任，显然丧失了合同的衡平性。因此“，共同招标”的做法与现行法规所提倡的责任主体一元化的施工总承包理念不相吻合，合同关系的线条也不清晰，不便于合同履行。
２.３ 暂估价模式在工程实践中的问题在国际上一些采用了暂估项目价格模式的合同条件中，此类工程一般都是由指定分包商来完成的。近年来，随着我国项目管理模式的日益丰富和专业化水显著提高，业主将项目中一些专业性较强的部分，如基础、消防、门窗安装等工作单独发包已经成为较为普遍的做法。但是一直以来对于专业承包人合同角色的定位没有形成一致的意见，我国的建设法规和《施工合同（示范文本）》都禁止发包人直接为总承包人指定分包单位；新近颁布的《标准施工招标文件》的合同通用条款也没有关于“指定分包商”的定义。事实上，近年来一些专业学会组织已经对指定分包模式所带来的问题有所认识，例如英国土木工程师学会的《新施工合同条件》（ＮＥＣ）中就没有指定分包商的条款“，因为经常有随之而来的法律责任和实际问题”。因此，在我国没有从制度层面构建指定分包模式的情况下，要求业主作为暂估价项目的共同招标人将专业工程进行“分包”，势必引起实践层面的混乱。由于承包商要为整个工程的工期和质量负责，强迫承包商雇佣指定分包商会与“指定分包”的思想相违背。所以在规定了＂指定分包＂角色的合同条件中，一般都要求加入业主及指定分包商关于免除总承包商责任的条款，而且总承包商对于指定分包商的选择，还具有提出反对的权利，例如１９９９年第１版ＦＩＤＩＣ《施工合同条件》就明确提出基于以下情形，承包商可以反对指定分包：①有理由相信该分包商能力不足、资源不足或财力不足；②分包合同没有明确约定，如果该分包商一方渎职或误用材料，他将保障承包商不会因此而招致损失；③分包合同中没有明确约定，分包商向承包商保证，如果分包的工作出了问题，承包商将为之承担一切责任，以及没有履行此类责任的后果责任。综上，为了能够使暂估价模式真正起到保证工期、方便计价的预期作用，笔者认为在适用暂估价项目时应注意把握以下基本原则：①应由总承包人作为暂估价招标项目的招标人，建设项目招标人的参与主要体现在对供应商及专业承包人资质进行限定，对相关项目招标文件、评标标准进行审批。②应在清单编制过程中慎用暂估价模式进行招标，同时要防止工程项目招标人利用暂估价制度为谋取利益而变相直接发包，或者滥用暂估价项目规避招标监管。③应注重保障工程总承包人的合法权益，对于项目招标人指定分包的专业工程，应通过合同条件的设计，减轻或免除其法律责任。
３ 案例分析
某总包人通过招标将其总包的住宅工程中的桩基工程发包给某分包人，该住宅工程的《岩土工程勘察报告》中明确说明素填土层中夹淤泥和建筑垃圾，厚度０.３～１０米。投标人在投标时未针对素填土层中夹淤泥和建筑垃圾的处置及其费用问题进行报价。后双方按照９９示范文本签订了《建设工程施工合同》，合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围为“不可抗力及发包人引起的工程价款变化的风险之外的所有风险”，风险费用已包含在投标文件工程量清单报价单项相应项目中，不再计算；双方在合同中对风险范围以外合同价款的调整方法作了约定，具体包括①经批准的设计变更洽商和②因发生工程承包范围变化、现场签证、会议纪要等引起工程价款变化。后分包人在实际施工过程中发现场内回填大量建筑垃圾（有钢筋混凝土块、楼板、涵管等），且回填的建筑垃圾密集，块体较大且分布好几层，分包人为此大量增加施工机械和人工，导致施工成本和费用成倍增加，如：挖机台班费、钻机台班损耗、混凝土损耗、钻杆修理费、土方二次开挖、土方运输等费用。分包人在桩基施工过程中即与总包人和监理人进行交涉。桩基工程施工结束后，分包人向总包人递交了两份《工程结算表》，一份为合同工作量的结算表，一份为由于障碍物增加工作量的结算表，总的桩基工程造价超过合同约定价格的数倍。因双方无法就最终的桩基工程结算价格达成一致，分包人将总包人告上法院，要求总包人补偿因障碍物原因增加的桩基工程造价将近６０万元。
分包人起诉的依据和理由为地下有大量建筑垃圾的事实客观存在，分包人为完成桩基工程施工大量增加施工机械和人工的事实也客观存在，由此导致实际的桩基工程施工成本和费用超过合同约定价格的数倍，所增加的施工成本和费用应由作为桩基工程发包人的总包人来承担。而总包人则认为：①当初招标时该住宅工程的岩土工程勘察报告中即已明确说明地下素填土层中夹淤泥和建筑垃圾，作为一个有经验的承包商，分包人应预料到建筑垃圾的存在对其实际施工和合同造价的影响程度，并应在投标报价、签订合同和实际施工过程中对此作出考虑和应对；②双方签订的合同为固定单价合同，并约定了合同价款中所包括的风险范围以及可调整合同价款的风险范围，分包人所主张的“因障碍物增加工作量”并不属于可调整工程价款的风险范围；因此，分包人要求相应调整和增加工程价款缺乏依据，分包人负责施工的桩基工程价款不应给予调整和增加。后双方在诉讼过程中经协议在开庭前达成了和解协议，由总包人向分包人支付一定的补偿（大概相当于分包人所主张金额的三分之一），分包人撤回起诉。
根据９９示范文本４３.２款的约定，施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于８小时内以书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后２４小时内予以认可或提出修正方案，发包人承担由此发生的费用，顺延延误的工期。根据通用条款４.１１款（不利物质条件）的约定，承包人遇到不利物质条件（指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件）时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人；监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按通用条款第１５条（变更）约定办理；监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。由此可以看出两份标准（或示范）文本的通用合同条款中均对合同签订时未预见到（或不可预见）而在施工过程中遇到的影响施工的地下障碍物（或不利物质条件）的处置及其费用等问题有明确的约定，但未对签订合同之前即已发现（预见到）的影响施工的地下障碍物（或不利物质条件）的处置及其费用等问题作出约定，而该案例恰恰就属于这种情况。因此，双方产生争议和纠纷并最终诉诸法院的根本原因在于双方在招标投标过程中未将已经预见到的地下建筑垃圾的处置及其费用等问题考虑进去，在签订合同时也未就已经预见到的地下建筑垃圾的处置及其费用等问题进行专门约定，导致在合同履行过程中出现地下建筑垃圾导致施工成本和费用大量增加，双方之间无法就所增加的施工成本和费用的承担及数额等问题达成一致而诉诸法院。
就该案例而言，在《标准施工招标文件》发布试行之后，作为发包人一方而言，在勘察报告中已经明确说明地下存在建筑垃圾的情况下，可以利用通用条款中有关暂估价的规定，在工程量清单中对地下建筑垃圾的处置及其费用给出一个暂估价，并在合同中明确约定地下建筑垃圾的处置及其费用的实际价格的确定标准和方式，如此可以避免在实际履行合同过程中双方就地下建筑垃圾的处置及其费用等问题产生争议和纠纷，承包人以地下建筑垃圾导致施工成本和费用大量增加等为由“漫天要价”。
４ 相关建议
是否适用暂估价以及适用暂估价的对象和范围的决定权在发包人，发包人在招标投标及签订合同过程中可以尽量利用暂估价的规定，将必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备和专业工程的暂估价及其实际价格的确定程序和方式等内容纳入到招投标文件和最终的建设工程施工合同当中去。譬如：根据《中华人民共和国建筑法》第三十八条、《建设工程安全生产管理条例》第二十六条及住房和城乡建设部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》等法律、行政法规和部门规章的规定，对危险性较大的分部分项工程，施工单位应履行编制、论证、修改和实施安全专项施工方案的义务，但没有同时对施工单位履行上述义务的成本和费用的承担等问题作出相应规定，有关的建设工程施工合同的标准（或示范）文本中也没有关于这方面的约定，导致在实践中可能会出现施工单位因履行编制、论证、修改和实施安全专项施工方案的义务而付出相应的成本和费用，但却无法向建设单位主张这部分成本和费用的情况，这对施工单位而言显然不公平、不合理。对建设单位而言，如不解决和落实施工单位履行编制、论证、修改和实施安全专项施工方案义务的成本和费用，施工单位在施工过程中难免会偷工减料、粗制滥造，不投入或很少投入实施安全专项施工方案所需资金，这显然无法保证工程施工的安全和质量；而且施工单位在施工过程中可能会将建设单位未解决和落实实施安全专项施工方案所需资金作为其不组织实施安全专项施工方案的“抗辩”理由，或者在组织实施安全专项施工方案之前或之后要求建设单位承担实施方案所需的成本和费用，由此产生一些不必要的争议和纠纷而影响建设工程施工合同的顺利履行和建设工程施工的顺利进行。因此，建设单位可以而且也应当利用通用条款中有关暂估价的规定，在招标或签订合同过程中，在工程量清单中对施工单位编制、论证、修改和实施安全专项施工方案的成本和费用给出暂定价，并在合同中明确约定实际成本和费用的确定标准和方式。通过这种方式，对施工单位而言，可以解决和落实施工单位组织实施安全专项施工方案所需的成本和费用；对建设单位而言，因施工单位组织实施安全专项施工方案所需的成本和费用已经包含在施工单位的投标报价或合同约定价格中，可以避免在合同履行过程中就此产生不必要的争议和纠纷。
在实际适用《标准施工招标文件》中有关暂估价的规定时，因通用条款１５.８款中对确定适用暂估价的材料、工程设备和专业工程的价格的具体标准和方式，规定得并不明确、详细，发包人与承包人双方在签订合同时，应尽可能地在专用合同条款中对此予以明确、详细的约定，以确保双方在确定适用暂估价的材料、工程设备和专业工程的价格时能够比较容易地达成一致；同时在履行合同过程中，双方应根据合同中所约定的程序和方式及时确定适用暂估价的材料、工程设备和专业工程的价格，并据此调整和确定合同价格，以避免双方在此问题上因长时间无法协商一致而最终不得不通过争议评审、仲裁或诉讼等费时费力的方式来解决。