摘要：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定：建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《物权法》规定，预告登记具有排斥任何第三人未经债权人同意而取得指定的不动产物权的效力。笔者曾就建设工程价款优先受偿权的保全登记进行探析，并提出“以预告登记保全我国建设工程价款优先受偿权”的设想。在这一设想基础上，就建设工程价款优先受偿权与相关权利的冲突处理作进一步探析。
关键词：建设工程价款；优先受偿权；权利冲突处理
一、工程价款优先受偿权与在建工程抵押权的权利冲突处理
银行与承包人的权利冲突，源于开发商将承包人施工形成的在建工程抵押给银行融资，造成在建工程上存在两种担保物权，即承包人的法定优先受偿权和银行的抵押权。在建设价款优先受偿权所担保的债权与抵押权所担保的债权总和超过建筑工程变现价款的情况下，两者的权利冲突开始产生。
对于在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的权利冲突处理，司法实践一般根据《批复》意见处理，即建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿。但有学者对《批复》规定提出反对意见：第一，《合同法》第286条并没有明确在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突时，后者优先。第二，建设工程价款并非建筑工人工资。建筑工人的工资请求权的诉求对象应为承包人，它们之间是雇用或劳动合同关系，承包人应按劳动合同和有关法律要求支付给建筑工人工资。在承包人难以履行工资支付义务时，工人可以对承包人拥有的财产享有优先受偿权。第三，银行对在建工程的抵押权经依法登记后具有物权性，应受法律保护。如果承认建设工程价款优先受偿权优先，势必降低抵押权的公信力和法律价值，影响到经济交易秩序的安全。实际上，是让银行对开发商与承包人之间的不确定的债务承担风险，这是不公平的[1]。
笔者认为，《批复》规定建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权，符合社会政策取向，也不会损害银行的抵押权。
首先，在建工程的价值是基于承包人施工而形成，其中，包含了工人工资、材料款、管理成本等费用，而这些费用多数先由承包人垫付。尽管发包人在施工过程中有可能支付了部分工程进度款，但就整个在建工程价值而言，承包人的投入要远高于发包人。如果允许发包人在承包人投入形成的在建工程上设定抵押权，且规定抵押权优先于承包人的优先受偿权，则发包人很可能无视承包人的合法权利，在在建工程上设定高额抵押，致使承包人最终处于劳而无获的极不公平境地，严重损害了承包人的合法权益，影响建筑行业的正常发展。
其次，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，无论是在建筑业还是在金融界，已成为一种公知的权利。虽然承包人享有优先受偿的范围具有不确定性，对银行来说具有秘密性。但银行完全可以通过加强信贷审批，减少抵押风险。银行内部有一套完整的信贷审批程序，在为开发商提供贷款前，有能力和条件对开发商的资信和还贷能力进行调查。对于在建工程抵押贷款，银行必须对在建工程价值进行评估，以测算可以给开发商提供的贷款额度。银行在评估在建工程价值同时，只要增加一项审查内容，即要求开发商提供已付工程款的凭证（需承包人出具证明），就可初步估算承包人对在建工程的优先受偿权范围（即评估价值减去已付工程款），从而在一定程度上破除建设工程价款优先受偿权的秘密性。开发商为了实现抵押融资目的，一般会根据银行要求提供相关证明资料。由此，银行通过加强审查监管，不但可限制开发商任意抵押，恶意损害承包人或银行利益，可能有效预防自身的抵押经营风险。
基于以上分析，仅从在建工程抵押权具有物权登记公示效力角度考虑，规定抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权，将使承包人的权利救济缺乏法律保障，也会使银行放松风险防范意识，不利于金融业的健康发展。考虑到银行在权利救济能力和机会上要高于承包人，规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，符合法的公平原则和理念。
《物权法》实施后，抵押权人可以申请对其抵押权进行预告登记，取得对抗效力。笔者认为，承包人也可以通过预告登记保全其优先受偿权。因此，对于抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突处理，应结合预告登记制度进行规定：（1）抵押权与建设工程价款优先受偿权均办理了预告登记的，按照登记的先后顺序受偿；（2）抵押权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权；（3）未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的抵押权。此外，还应规定如果银行提供的抵押贷款系专项用于发包人支付承包人的工程欠款，且承包人实际获得该款项的，承包人的优先受偿权不得对抗抵押权。因为，在这种情况下，银行是为了承包人实现建设工程价款优先受偿权而承担和面临抵押风险。根据权利义务对等原则，要求承包人放弃实际获得贷款范围内的优先受偿权，是合理的。
二、建设工程价款优先受偿权与按揭贷款抵押权的权利冲突处理
目前，商品房买卖中出现的按揭贷款方式，涉及到按揭贷款抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突问题。这两种权利的冲突发生在房屋过户至购房者名下之前。
有学者认为，在这种情况下，一般不能认定承包人的优先受偿权优先于抵押权。理由是：其一，此时的房屋已非发包人所有，承包人只能就发包人的财产设定的抵押物主张优先受偿权；其二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现，对于未实现部分的工程价款应认定为承包人已放弃优先受偿权[2]。
笔者不同意该观点。第一，在房屋依法过户登记至购房者名下前，购房者对该房屋不享有物权，仅享有实现物权的请求权，该房屋在法律上仍属于发包人所有。第二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现没有任何依据。发包人在收取购房者支付的购房款（包括银行按揭贷款部分）后，不但不会当然用于支付承包人的工程欠款，而且通常会挪作他用，将该资金投资到其他项目中。第三，按揭贷款是法律允许的民事法律关系，承包人作为合同关系以外的第三人，无权干涉合同当事人的意思自治原则；在按揭贷款发生时，承包人行使建设工程价款优先受偿权的法定条件通常尚未具备（如未竣工、结算等）。因此，承包人在客观上是无法通过行使优先受偿权来对抗抵押权，而非自愿放弃优先受偿权。
由于在商品房按揭贷款法律关系中，实际借款人和抵押人都是购房者，对银行承担还款义务的也是购房者。因此，如何处理承包人与购房者之间的利益冲突将直接决定了银行与承包人之间的权利冲突处理。如果承包人的优先受偿权得以对抗购房者的请求权，则购房者将不可能实现对该房屋的物权，也就无权以该房屋按揭贷款，按揭贷款合同无效，银行只能要求购房者返还贷款而无权行使抵押权。反之，如果承包人的优先受偿权不能对抗购房者的请求权，也就无权对抗购房者在该房屋上设定的抵押权。
三、建设工程价款优先受偿权与购房者的权利冲突处理
（一）现行法律对两种权利冲突的处理意见
《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中“大部分款项”指达到或超过约定购房款的50%[3]。《批复》对于承包人的利益和消费者的利益保护偏重于消费者。是因为，消费者权利直接体现了消费者的生存权，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。与承包人优先受偿权的利益比较中，显然消费者的生存利益应当优先。如果允许承包人行使其优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，也违背了《合同法》第286条的立法本意。而且，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过户手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。
（二）《批复》意见在理论和实务中存在的问题
第一，如前所述，根据我国现行法律规定，在商品房上成立的抵押权优先于一般债权（包括消费者的合同债权），而《批复》又规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此造成承包人的优先受偿权、抵押权、消费者请求权之间的效力次序混乱。
第二，根据《批复》意见，非为生活消费需要购买商品房的购房者，包括购买店面经营、购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒卖商品房等，均不属于消费者，不得对抗承包人的优先受偿权。但区分消费性购房和非消费性购房，在实务中比较难把握，比如，购房者购买的房屋是用于自住消费还是用于出租收益或投资炒卖并无统一的认定标准。
第三，将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件，存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。承包人行使优先受偿权时，即使消费者已付购房款因未超过50％不能形成对抗力，但同样存在着消费者已付购房款应如何处理、其生存权应如何保障的问题。如果法律不保障这些消费者的已付购房款，就不能完整体现生存权优先于经营权的司法原则。
（三）两种权利的冲突处理建议
有观点认为，我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一段时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房者成为所购商品房的“准物权人”或称“准业主”，从而享有对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力[4]。但有学者提出：该部门规章关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》设立的不动产预告登记制度存在本质区别[5]。
笔者认为，规定承包人对于已经办理商品房预售登记的房屋不享有《合同法》第286条的优先受偿权，不利于保护承包人的合法权益。根据《房地产法》对商品房预售条件的规定，开发商在工程竣工之前就可以预售商品房，完成与购房者签订商品房买卖合同、办理预售登记备案等所有手续。在房地产市场处于供不应求的情况下，如果规定办理商品房预售登记即可以对抗承包人的优先受偿权，则承包人的优先受偿权在工程完工之前就已经基本丧失殆尽，《合同法》第286条也就没有任何现实意义。
2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从这一规定可以看出，即使是普通的债权人，对已经支付部分价款并实际占有房产但尚未办理产权过户登记手续的购房者也有对抗力，更何况享有优先受偿权的承包人？因此，购房者仅办理商品房预售登记不能对抗承包人的优先受偿权。
笔者认为，无论是购房者的请求权，还是承包人的优先受偿权，经预告登记后均可产生准物权的对抗效力。因此，对于两种权利的冲突处理，应从生存性权利优于经营性权利角度出发，根据《物权法》的预告登记制度来规定：
1.未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的购房者请求权。
2.购房者请求权先于建设工程价款优先受偿权办理预告登记的，购房者的请求权优先于建设工程价款优先受偿权。
3.建设工程价款优先受偿权先于购房者请求权办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优于购房者请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定主要是考虑到建设工程价款优先受偿权在工程开工之后即可申请预告登记，而购房者请求权须在建设工程具备预售条件、与开发商签订合同之后方能申请预告登记。如果规定预告登记在先的建设工程价款优先受偿权得以对抗预告登记在后的购房者请求权，则在客观上造成购房者请求权的预告登记不具现实意义，不利于保护购房者的生存权。
4.购房者请求权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于购房者的请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定，基本遵循了《批复》的立法精神，但比《批复》规定更具可操作性。
参考文献：
[1] 倪受彬，施幽静.论在建工程抵押权与工程款请求权的权利冲突――对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的意见[J]. 企业家天地（下半月） ， 2006，（4）：122.
[2] 寇学军.建设工程价款优先受偿权、买受人的权利与商品房担保贷款担保权人的权利冲突与平衡问题研究[J].经济师，2007，（5）：66-67.
[3] 顾长浩.关于工程款优先受偿权需要明确与解决的几个问题[N].建筑时报，2003-08-15（10）.
[4] 雷建威.建设工程价款优先受偿权若干问题的探讨[C]//律师事业与和谐社会――第五届中国律师论坛优秀论文集.2005：46.
[5] 黄松有.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007：105.