摘要：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定了承包人对工程款享有优先受偿权，但是由于诸多原因，尤其是由于现实中承包方与发包方还有抵押银行三者之间的权利冲突，导致预先放弃此优先受偿权的现象大量存在，从而致使该制度并未取到明显收效，第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”，致使立法目的难以得到有效的贯彻和实现。因此，有必要通过司法解释明确建设工程价款优先受偿权的性质为法定抵押权，同时，应坚持优先受偿权放弃的无效说，明晰特定条件下优先受偿权的有效放弃，基于此，为更好地解决权利冲突可以构建发包人、银行与承包人的三位一体资金模式。
关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力
一、问题的提出
2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。
在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］
同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。
二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述
（一）有效论与无效论
关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］
（二）学说评述
笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：
第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。
第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，《瑞士民法典》与第837条第（2）款明确规定，权利人不得预先抛弃抵押权。而且关于我国《合同法》中的建设工程优先受偿权的性质学界主流的观点为法定抵押权。［3］
第三，约定放弃优先受偿权易造成社会不稳定。从社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完全可以采取预先防范措施保护其权利；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防范措施，这就会严重侵犯多数建筑工人的权益，制造社会不稳定因素。
第四，约定放弃优先受偿权会导致实质的不正义。坚持放弃优先受偿权有效论，表面来看是尊重了当事人的意思自治，但在当前的建筑市场上，建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现，发包人占有主导的地位，承包人往往处于弱势地位，有些承包人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件，可以说，发包人决定着建筑工程发包的大权，左右着发包市场，影响着承包人的收益与命运，尽管双方的地位形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。如果允许可以在承包人和劳动者同意的情况下放弃建设工程价款优先权，那么势必造成发包人对承包人的强制，侵害承包人的利益，制造实质的不公平。
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